X
تبلیغات
√ حقوق خصوصی ، در خصوص حقوق √

وبلاگ يحيي الياسي گرجي


√ حقوق خصوصی ، در خصوص حقوق √
حقوق علم بررسی قواعد اجتماعی است.
ترمینولوژی حقوقی
آخرين مطالب
ترجمه سايت
عضويت در سايت

? نام ?
?ايميل?


Powered by WebGozar

قسمت دوم

نوشته شده در ۱۹ اسفند۱۳۸۷ توسط یحیی الیاسی گرجی

 برای دریافت نسخه کامل جزوه مدنی ۶ به قسمت دانلود ها مراجعه کنید

صلح در فقه همان نقشي را ايفا مي كند كه ماده 10 در قانون مدني ايفا مي كند.ماده 10 بيانگر اصل حاكميت اراده و آزادي قراردادي است.فقها عقودي را كه در قالب عقود معين نمي گنجيد در قالب صلح منعقد مي كردند.

در حال حاضر مستند عقود نامعين ماده 10 قانون مدني است اما چون اين ماده درگذشته وجود نداشت و اصلا عقود نامعين معنا نداشت هر عقدي را كه در قالب عقود معين نمي گنجيد در قالب صلح منعقد مي كردند.


براي تمليك مال به ديگري علاوه بر عقد بيع مي توان از صلح نيز استفاده كرد.
ماشينم را به شما مي فروشم به مبلغ 10ميليون تومان-----بيع
ماشينم را به شما صلح مي كنم در مقابل مال الصلح به مبلغ 10ميليون تومان----صلح
اين دوعقد ازلحاظمالكيت تفاوتي ندارند از لحاظ الزام آورتفاوتي بين اين دو عقد وجود ندارد.تفاوتشان در اين است كه در صلح احكام و شرايط خاصه بيع وجود ندارد.
خيارات مختص بيع كه عبارتند از خيار حيوان،خيار تاخيردر تاديه ثمن و خيار مجلس در عقد صلح بوجود نمي آيند.
حق شفعه فقط در بيع ايجاد مي شود.
ماده 759،761
ماده 759 ـ حق شفعه در صلح نيست هر چند در مقام بيع باشد.
ماده 761 ـ صلحي كه در مورد تنازع يا مبني بر تسامح باشد قاطع بين‌طرفين است و هيچيك نمي‌تواند آن را فسخ كند اگرچه به ادّعاي‌غبن باشد مگر در صورت تخلف شرط يا اشتراط خيار.

مقايسه بيع با وكالت:
بيع براي تمليك به كار مي رود ولي وكالت نيابت در تصرف است.عقد وكالت عقدي است كه به موجب آن شخصي به ديگري نيابت مي دهد
ماده656
ماده 656 ـ وكالت عقدي است كه به موجب آن يكي از طرفين طرف‌ديگر را براي انجام امري نايب خود مي‌نمايد.

خيلي از اوقات اشخاصي كه قصد انتقال مالي را دارند به دليل محدوديتها يا براي دور زدن برخي ارگانها به جاي اينكه سند انتقال تنظيم كنند سند وكالت تنظيم مي كنند.
اين ملك در اداره ثبت به نام فروشنده است.ممكن است درپرونده ملك سندوكالتي درج شود كه احتمال آن خيلي ضعيف است و فقط در دفترخانه سندوكالتي باقي مي ماند.بنابراين در انجام اين معاملات مخاطراتي وجود دارد.وكالت بلاعزل با مرگ موكل منقضي مي شود.
ممكن است فروشنده طلبكاراني داشته باشد كه حكم محكوميت قطعي از دادگاه عليه او گرفته باشند وهمان مال را به دادگاه معرفي كرده باشند تا از محل فروش آن مال طلب خود را دريافت كنند.
ممكن است فروشنده به چند نفر سند وكالتي بدهد و از آنها پول دريافت كند.
معمولاخريدار سند عادي انتقال در كنار سند وكالت بلاعزل از فروشنده دريافت ميكند درچنين مواردي بافرض اينكه وقوع بيع اثبات شود،توسط سند عادي نمي توان جلوي اشكالات احتمالي راگرفت و فقط ميتوان جلوي حاشاي فروشنده را گرفت.
درفقه آمده است كه اگر وكالت بلاعزل هم باشد موكل مي تواند وكيل را عزل كند اما بايستي خسارات وارده را جبران كند.دكتر لنگرودي معتقد است كه موكل نمي تواند پس از دادن وكالت بلا عزل اقداماتي انجام دهد كه منافي حقوق وكيل باشد مثلا به ديگري نيز وكالت دهد.
سند وكات بلاعزل فرم خاصي ندارد فقط در آن فرم بلاعزل بودن وكالت به صورت شرط ضمن عقد لازم ديگريا در عنوان سند قيد مي شود.
در صورت بروز مشكلات فوق براي وكيل بايستي به دادگاه دادخواست اثبات مالكيت تقديم كند و حق خود را بر ملك ثابت كند.

اوصاف مشخصه عقد بيع:
1. تمليكي بودن
در برابر عقود تمليكي عقود عهدي قرارمي گيرد.درحقوق روم برخلاف فقه ما تمليك مستقيم پذيرفته نشده است.
2. عين بودن موضوع
سه نوع عين وجوددارد
• عين معين (شخصي)
• كلي در معين
• كلي در ذمه
براي مثال:
اين صندلي كلاس: عين معين
يك صندلي از صندلي هاي كلاس: كلي در معين
يك صندلي با مشخصات فلان: كلي در ذمه
اگر مبيع عين معين باشد مشلكي وجود ندارد و به محض ايجاب و قبول ملكيت براي خريدار بوجود مي آيد.
آيا عقد بيع در مورد همه اقسام مبيع تمليكي است؟
در مورد عين معين پاسخ مثبت است اما در مورد كلي بخصوص كلي في الذمه با مشكل مواجه مي شويم.يعني زماني كه  اساسا مصداق مشخص نيست و مصداق موجود نيست.چراكه اگر قراراست انتقال مالكيتي صورت بگيرد بايستي مصداق مشخص باشد
اشكالي كه بر تمليكي بودن بيعي كه مبيع كلي است وارد مي شود همين است يعني چيزي وجود ندارد كه خريدارمالك آن شود.به همين دليل عقد بيع درخصوص مبيع كلي عقدي عهدي است.به عقيده دكترامامي فروشنده با اين عقد تعهد به تعيين مصداق و تمليك آن به خريدار مي كند.
سوال اينجاست كه تمليك چه موقع انجام مي شود؛ با تعيين مصداق يا تسليم؟
به نظر دكترامامي تمليك با تسليم محقق مي شود.
اين سوال مطرح مي شود كه مگر تسليم عمل حقوقي است؟چرا كه اگر تسليم شرط تمليك باشد نياز به قصدورضاواهليت و ... است.به نظر مي رسد بر مبناي نظريه اين دسته از اساتيد تسليم به نوبه خود يك عمل حقوي است و تمام شرايط قواعد عمومي قراردادها بايستي رعايت شود.
نظر استاد كاتوزيان در مقابل قراردارد.به نظر استاد كاتوزيان عقد بيع در هر صورت تمليكي است،چه مبيع عين معين باشد و چه مبيع كلي في الذمه باشد اما تفاوت در جايي است كه اگر مبيع عين معين باشد تمليك با ايجاب و قبول واقع مي شود اما در جايي كه مبيع كلي است تمليك به تاخير مي افتد و هروقت مصداق مشخص شد تمليك خودبه خود انجام مي شود.قبل از تعيين مصداق خريدار مالك ما في الذمه فروشنده مي شود.
وقوع عقد بيع خرداد 87
تعيين مصداق شهريور 87
تسليم آذر 87
بين اين دو نظر آثار عملي متفاوتي وجود دارد اگر در اين فاصله(شهريور تا آذر 87) مبيع تلف شود طبق نظر دكتر كاتوزيان مال خريدار تلف شده است اما اگر نظر دكتر امامي را بپذيريم مال فروشنده تلف شده است.همچنين طبق نظر دكتر كاتوزيان منافع مال در اين فاصله متعلق به خريدار است اما برمبناي نظر دكتر امامي از آن فروشنده خواهد بود.بر طبق نظر استاد كاتوزيان طلبكاران خريدار مي توانند در اين فاصله مال را توقيف كنند اما طبق نظر دكتر امامي طلبكاران فروشنده مي توانند مال را توقيف كنند.
مبيع ممكن است مشاع باشد يا مفروز.
ماده 350 ـ مبيع ممكن است مفروز باشد يا مشاع يا مقدار معين‌بطوركلي از شيي‌ء متساوي الاجزاء و همچنين ممكن است كلي‌في‌الذمه باشد.
عين به طور معمول به مالي گفته مي شود كه خارجي ،قابل لمس و اشاره باشد اما امروزه اموال جديدي بوجود آمده اند كه به شدت عين بودن آنها مورد ترديد است.مانند برنامه رايانه اي، برق ، امتياز تلفن ، حق سرقفلي ، فيلم سينمايي و ... .در حالي كه ماده 338صراحتا گفته است كه موضوع عقد بيع بايد عين باشد.
استاد كاتوزيان معتقد است كه تمايل عرف بر اين است كه دامنه بيع گسترده تر شود و مصاديقي همچون نيروي برق را نيز در بر گيرد رويه قضايي بايد به سمت و سويي پيش رود كه انتقال مالكيت حق و اموال غير مادي را نيز در شمول تعريف بيع بگنجاند و قيد عين در ماده 338 صرفا براي تميز عقد بيع از عقد اجاره باشد. در گذشته سردفترها سند انتقال امتياز تلفن را به صورت صلح نامه منعقد مي كردند.
3. معاوضي بودن
ثمن مالي است كه در عقد بيع در برابر مبيع قرار مي گيرد.ثمن مي تواند عين،منفعت،خدمت،پول،ابراءدين،اوراق بهادار،امتياز و ... باشد.كافيست ماليت داشته باشد.
آثار معاوضي بودن عقد بيع:
• وجود حق حبس براي هريك از طرفين ماده 377
• اعمال ماده 387 قانون مدني _قاعده تلف مبيع قبل از قبض
• پيش بيني خيار غبن به دليل رعايت عدالت معاوضي ماده 416
4. لزوم عقد بيع
عقود لازم در برابر عقود جايز قرار مي گيرند. به موجب ماده 457 ق. م بيع از عقود لازم است.مستند اصاله ا للزوم ماده 219 قانون مدني است.
دكتر شهبازي معتقد است نمي توان از ماده 219 لزوم عقود را استنباط كرد بلكه منظور اين ماده اين است كه عقودي كه واقع مي شود بين طرفين و قائم مقامشان لازم الاتباع است و در مورد عقود جايز هم صدق مي كند يعني تازماني كه عقد جايز فسخ نشده است طرفين و قائم مقام آنها بايد از مفاد آن پيروي كنند.
عقد لازم منحل نمي شود مگر به جهات قانوني:
• به دليل يكي از خيارات
• اقاله يا تفاسخ طرفين


خيارات مختص عقد بيع:
1. خيار مجلس
2. خيارحيوان
3. خيار تاخير ثمن
خيار مجلس:
مبناي خيار مجلس روايتي از پيامبر(ص) است كه مي فرمايند:
البَيِّعانُ بِاالخِيار ما لَمْ يَفْتَرِقا
طرفين عقد تازماني كه متفرق نشده اند اختيار بر هم زدن عقد را دارند. به دليل اينكه معمولا در حالت جلوس معامله منعقد مي شود نام خيار مجلس بر آن نهاده شد.
ماده 397 ـ هر يك از متبايعين‌، بعد از عقد، في‌المجلس و مادام كه‌متفرق نشده‌اند اختيار فسخ معامله را دارند.
عبارت في المجلس در اين ماده اضافه است و بود و نبودش فرقي نمي كند.مرحوم شهيدي متذكر مي شود كه نام اين خيار با يستي خيار عدم تفرق باشد نه خيار مجلس.در صورت اختلاف در وجود يا عدم خيار مجلس بايستي ثبوت عقود را در نظر گرفت و نبايد عقد را متزلزل كرد.
عقد ممكن است با مكاتبه يا تلفن واقع شود.در چنين مواردي خيار مجلس ايجاد نمي شود.در جايي كه يك نفر به وكالت از دو طرف معامله انجام مي دهد(ماده 198 ق.م) اساسا بحث ايجاد خيار مجلس منتفي است
علامه حلي در كتاب تذكره چهار مورد را از موارد سقوط خيار مجاس نام بردند و ديگران نيز از او پيروي كردند:
1. اسقاط خيار مجلس ضمن عقد
2. اسقاط خيار بعد از عقد
3. تفرق طرفين از يكديگر
4. تصرف در عوضين يا يكي از آنها ماده 450
ماده 450 ـ تصرفاتي كه نوعاً كاشف از رضاي به معامله باشد امضاي‌فعلي است‌، مثل آنكه مشتري كه خيار دارد با علم به خيار، مبيع رابفروشد يا رهن بگذارد.

خيار حيوان:
ماده 398 ـ اگر مبيع‌، حيوان باشد مشتري تا سه روز از حين عقد اختيارفسخ معامله را دارد.
ايا مبيع حتما بايد معيوب باشد تا خيار حيوان بوجود بيايد؟
طبق ماده فوق اگر حيوان معيوب هم نباشد تا سه روز خيار فسخ وجود دارد. در اين سه روز منافع حيوان به مشتري تعلق دارد.حمل در بيع حيوان متعلق به مشتري نمي شود.

ماده 358 ـ نظر به دو مادة فوق ، در بيع باغ‌، اشجار و در بيع خانه‌، ممر ومجري و هر چه ملصق به بنا باشد بطوري كه نتوان آن را بدون‌خرابي نقل نمود متعلق به مشتري مي‌شود و برعكس‌، زراعت در بيع‌زمين و ميوه در بيع درخت‌، و حمل در بيع حيوان‌، متعلق به مشتري‌نمي‌شود مگر اينكه تصريح شده باشد يا برحسب عرف از توابع‌شمرده شود. در هر حال طرفين عقد مي‌توانند به عكس ترتيب فوق تراضي كنند.
اگر مبيع حيوان باشد خريدار اختيار فسخ دارد اما اگر ثمن حيوان باشد  طبق ماده 398 خيار براي فروشنده ايجاد نمي شود.چون ظاهر ماده حالتي را كه ثمن حيوان باشد در بر نمي گيرد.اما دكتر كاتوزيان معتقدند كه فلسفه خيار حيوان ايجاب مي كند كه در فرضي كه ثمن نيز حيوان است ماده را جاري كنيم و خيار حيوان را به فروشنده بدهيم.
خيار حيوان اختصاص به حيوان زنده دارد.
خيار تاخير ثمن:

[ 88/12/29 ] [ ] [ یحیی الیاسی ]

.: استفاده از مطالب اين وبلاگ صرفا با ذکر منبع مجاز است :.

آمار بازديد
♥♥♥ Yahya Elyasi♥♥♥

بازدیدکننده محترم
با سلام و ادب ضمن تشکر از بازدید شما
بدینوسیله از شما درخواست می شود هرگونه ایراد و مغایرت قانونی در مطالب این وبلاگ ملاحظه نموده اید با ثبت نظر در وبلاگ یا ارسال آن به رایانامه ما را مطلع بفرمائید و با آغوشی گشاده از ارسال مطالبتان استقبال می کنیم.اولین گام در راه آگاهى، درك جهل است. بیایید تا بیشترین ها را در مورد كوچك ترین ها بدانیم.
یحیی الیاسی
کارشناس ارشد حقوق خصوصی
امکانات وب


خريد بک لينک